İdare Hukuku Kavramı

“İdare hukuku (droit administratif)”, biri geniş, diğeri dar olmak üzere iki değişik anlamda tanımlanmaktadır.

a) Geniş anlamda idare hukuku  (droit administratif au sens large ), idarenin kuruluş ve işleyişine uygulanan hukuk kurallarının bütünüdür[1]. Bu kurallar kamu hukuku kuralları olabileceği gibi özel hukuk kuralları da olabilir. Bu anlamda Anglo-Sakson ülkelerinde de idare hukuku vardır. Geniş anlamda idare hukukuna aslında “idarenin hukuku (droit de l’adminis-tration)” denebilir[2].

b) Dar anlamda idare hukuku  (droit administratif au sens stricte )ise idarenin kuruluş ve işleyişine uygulanan kamu hukuku kurallarının bütünüdür. Bu anlamda idare hukuku kuralları, özel hukuk kurallarından farklı, özel hukuk kurallarını aşan birtakım kurallardan (règles exorbitantes du droit commun) oluşur[3]. İşte bu dar anlamda idare hukuku, idare organına ve fonksiyonuna uygulanan özel hukuk kurallarından farklı olan kurallar bütünüdür[4]. Keza, idare hukukundan doğan uyuşmazlıklar, genel ve ortak yargı düzeni olan adlî yargıda değil, ayrı ve özel bir yargı düzeni olan idarî yargıda çözümlenir. Dar anlamda idare hukuku, sadece kara Avrupası ülkelerinde görülür. Bu ülkelerde ve bizde “idare hukuku” deyince bundan dar anlamda idare hukuku anlaşılır.

Dar anlamda idare hukukunu şu şekilde tanımlayabiliriz:

TANIM: İdare hukuku, idarenin kuruluş ve işleyişini düzenleyen kamu hukuku kurallarının bütünüdür.

Diğer bir ifadeyle, idare hukuku, idare organını ve fonksiyonunu düzenleyen özel hukuk kurallarını aşan hukuk kuralların bütünüdür.

II. idare hukuku Sistemlerİ

İdare hukuku alanında başlıca iki sistem vardır:

A. Anglo-Sakson Sistemi: Adlî İdare Sistemi

Bibliyografya.- Onar, op. cit., c.I, s.78-83; Günday, op. cit., s.84; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.14; Balta, op. cit., s.140-142; Bénoit, op. cit., s.70-73; Esin Örücü, “Büyük Britanya’da İdarenin Yargısal Denetimi”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi: İdarî Yargının Dünyadaki Bugünkü Yeri, Ankara, Danıştay Yayınları, 1993, s.254-270; Mustafa Karabulut, “İngiltere’de İdarenin Yargısal Denetimi Üzerine Bir İnceleme”, Danıştay Dergisi, Yıl 30, Sayı 102, 2000, s.16-27; O. Hood Phillips ve Paul Jackson, Constitutional and Administrative Law, London, Sweet&Maxwell, Yedinci Baskı, 1987, s.530-674; S. A. de Smith ve Rodney Brazier, Constitutional and Administra-tive Law, London, Penguin Books, Altıncı Baskı, 1989, s.577-773.

“Ortak hukuk  (common law) sistemi” veya “adlî idare sistemi”de denen sisteme sahip İngiltere ve ABD gibi Anglo-Sakson ülkelerinde, “genel hukuk (ortak hukuk, common law)”un dışında, ondan ayrı ve bağımsız bir “idare hukuku” ve genel mahkemeler (adlî yargı) düzeninden ayrı bir “idarî yargı” düzeni yoktur.

Şüphesiz İngiltere  ve ABD gibi Anglo-Sakson ülkelerinde de, bir “idare” teşkilâtı ve bu teşkilâtın yürüttüğü idarî nitelikte faaliyetler vardır. Keza bu ülkelerde idare teşkilâtın kuruluşunun ve işleyişinin tâbi olduğu hukuk kuralları da vardır. Yani Anglo-Sakson ülkelerinde de “idareye uygulanan bir hukuk” vardır; ancak bu hukuk, “idare hukuku” değil, ülkenin genel hukukudur. Bu ülkeler ülkenin genel hukukundan farklı, onda görülmeyen özelliklere sahip bir “idare hukuku”na sahip değildir. Bu ülkelerde idareye de özel kişilere uygulanan genel hukuk uygulanır[5]. Bu ülkelerde “idare hukuku (administrative law)” dersinin bulunması, bu isimli kitapların yazılması[6], bu ülkelerde bir kıta Avrupası ülkelerinde anlaşıldığı anlamda bir “idare hukuku”nun bulunduğu anlamına gelmez. Zira bu ülkelerde “administrative law” denen şeyde, özel hukukta görülmeyen hükümlere, yani kamu gücü ayrıcalıklarına veya yükümlülüklerine rastlanmaz.

Keza bu ülkelerde idarî uyuşmazlıklara bakmakla görevli, genel mahkemeler düzeninin dışında, bir “idarî yargı” düzeni yoktur. Bu ülkelerde yargı birliği sistemi vardır. Dolayısıyla özel kişilerin aleyhine de, idare aleyhine de davalar aynı yargı düzeninde açılır[7]. Bu ülkelerde “idare mahkemeleri (administrative tribunals )”[8]isimli mahkemelerin olması bir şeyi değiştirmez; çünkü bunların ayrı bir üst mahkemesi yoktur; bunların kararları da aynı yüksek mahkemede temyiz edilir. Bu nedenle Anglo sakson sisteminde bulunan administrative tribunals ayrı bir yargı kolu oluşturmazlar. Bu mahkemeler de normal adlî mahkemeler arasında yer alan uzmanlık mahkemesi niteliğinde olan mahkemelerdir. Bu nedenle, Anglo-Sakson sistemine “adlî idare sistemi” de denir.

B. Kara Avrupası Sistemi: İdarî Rejim

Bibliyografya.- Onar, op. cit., s.48-78, 83-94; Günday, op. cit., s.24-25; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.14; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.17-19; Balta, op. cit., s.140-143; Bénoit, op. cit., s.55-56.

Başta Fransa olmak üzere kara Avrupası ülkelerinde (Almanya, İtalya, İspanya, Yunanistan, Türkiye vs.), idareye özel kişilerin tâbi olduğu hukuktan farklı bir hukuk uygulanır. Bu hukukta, özel hukukta görülmeyen birtakım kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunur. Bu hukuka “idare hukuku” denir. Keza, idare, özel kişilerin tâbi oldukları mahkemelerden farklı mahkemelere tâbidir. Yani idare aleyhine açılacak davalara başka mahkemeler bakar. Bu tür mahkemelere “idare mahkemesi”, bu tür mahkemelerin oluşturduğu düzene ise, “idarî yargı” denir. İdarenin bu şekilde, özel hukuktan ayrı bir hukuka tâbi olmasına ve idarenin ayrı mahkemelerde yargılanmasına “idarî rejim (régime administratif)” denir. Kara Avrupası sistemi, ilk önce Fransa’da geliştiği için bu sisteme “Fransız sistemi” de denmektedir.

İdarî rejim hakkında daha fazla bilgi vermeye gerek yoktur. Çünkü bu kitabın bütünü bu “idarî rejimi”; yani “kıta Avrupası sistemi”ni, diğer bir ifadeyle “Fransız sistemi ”ni anlatmaktadır.

III. İdare hukukunun doğumu ve gelişimi

Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.12-13, 747-755; ; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.346-348; Peiser, op. cit., s.7-11; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.86-87; Maurer, op. cit., s.25-27; Onar, op. cit., c.I, s.123-124; Günday, op. cit., s.25-26; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.16; Balta, op. cit., s.140-143; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.127-139; Duran, op. cit., s.17-21.

Bir ülkede idare hukukunun doğabilmesi için öncelikle o ülkede kamu hukuku-özel hukuk ayırımının yerleşmiş olması gerekir[9]. Bu ayrımın yerleşmediği Anglo-Sakson ülkelerinde idare hukuku doğup gelişmemiştir. İdare hukuku, Fransa’da 19’uncu yüzyılda çok özel koşullar neticesinde doğmuş ve yavaş yavaş gelişmiştir. Şimdi idare hukukunun Fransa’da, Almanya’da ve Türkiye’de  nasıl doğup geliştiğini görelim.

A. Fransa’da

Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.12-13, 747-755; ; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.86-87; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.346-348.

1. İdarî Yargının Ortaya Çıkışı .- Fransa’da Fransız ihtilalinden sonra, 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanunla , “idarî ve adlî makamların ayrılığı ilkesi (principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires)[10] kabul edilmiş ve hakimlerin idareye karşı açılmış davalara bakmaları, idarî işler hakkında karar vermeleri ceza tehdidi altında yasaklanmıştır[11]. Bu Kanunun İkinci Bölümünün 13’üncü maddesi şöyle demektedir:

“Adlî görevler, idarî görevlerden ayrıdırlar ve her zaman ayrı kalacaklardır. Hakimler, hangi şekilde olursa olsun idarî makamların işlerine karışamazlar, görevleri dolayısıyla idarecileri mahkemelere çağıramazlar; aksi takdirde görev suçu işlemiş olurlar”[12].

Keza 16 Fructidor Yıl III [1795] tarihli bir Kararname “her ne türde olursa olsun mahkemelerde idarî işlemler hakkında dava açılamayacağını” hüküm altına almıştır. Fransa’da 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanun, gerekse 16 Fructidor Yıl III [1795] tarihli Kararname hâlâ yürürlüktedir ve uygulanmaktadır. Örneğin Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının “vize (visa)”lerinde 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanunu her zaman zikreder[13].

Fransa’da idareyle ilgili uyuşmazlıklar hakkında mahkemelerde dava açılması bu şekilde yasaklanınca, idarenin eylem ve işlemlerinden zarar gören vatandaşlar, mahkemelere başvuramadıkları için doğrudan doğruya idareye başvurup zararlarının giderilmesini istediler. Bu durumda idare ile bireyler arasındaki uyuşmazlık hakkında doğrudan doğruya yine idare karar veriyordu[14]. İdare ile vatandaşlar arasındaki uyuşmazlık hakkında idarenin kendisinin karar vermesi sistemine “idareci-hâkim sistemi (système de l’administra-teur-juge)” denmektedir[15]. Bu ise adalet ve hakkaniyete aykırıydı[16]. Çünkü, idare aynı davada hem taraf, hem de hâkim oluyordu[17]. Bu ise “kimse kendi davasında hâkim olamaz (nemo debet esse iudex in propria causa )” şeklinde ifade edilen evrensel hukuk ilkesine aykırıydı[18].

Neticede bu durumu bir ölçüde de olsa gidermek için 22 Frimaire Yıl VIII (13 Aralık 1799) Anayasasıyla “Conseil d'État [konsey deta okunur](Devlet Şurası, Danıştay)” kuruldu ve idare ile vatandaş arasındaki uyuşmazlıkları çözme görevi Conseil d'État’ya verildi[19]. Ancak Conseil d'État’nın uyuşmazlıklar hakkında karar verme yetkisi yoktu. Uyuşmazlık hakkında bir karar tasarısı hazırlayıp devlet başkanına bunu bir teklif olarak sunuyor;kararı devlet başkanı veriyordu[20]. Buna “tutulmuş adalet sistemi (système de la justice retenue)” denir[21]. Bununla birlikte Conseil d'État’nın prestiji ve hukukî otoritesi öyle yerleşti ki, yetmişbeş yıl boyunca, uyuşmazlıkların çözümü konusunda Conseil d'État’nın önerilerinin aşağı yukarı hepsi devlet başkanı tarafından benimsendi[22]. Conseil d'État bu dönemde bir “mahkeme”, üyeleri bir “hâkim” değildi ve idarenin bir parçası durumundaydı. Bununla birlikte uyuşmazlıkları çözümlerken aşağı yukarı bir yargısal usûl uyguluyordu. Nihayette 24 Mayıs 1872 tarihli Kanunla, Conseil d'État’ya uyuşmazlıklar hakkında kesin karar verme yetkisi tanındı[23]. Böylece “devredilmiş adalet sistemi (système de le justice déléguée)”ne geçilmiş oldu[24]. 1872’den bu yana Conseil d'État bir idarî yargı organı olarak etkin olarak çalışmış ve idare hukukunun pek çok önemli kavram, kurum ve ilkesini geliştirmiştir.

Kısacası, Fransa’da 1790 yılında mahkemelerin idarî uyuşmazlıklar hakkında karar vermesinin yasaklanması ve ortaya çıkan boşluğun adım adım Conseil d'État tarafından doldurulmasıyla idare hukuku doğmuş ve gelişmiştir. Eğer Fransa’da 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanunla hakimlerin idarî uyuşmazlıklar hakkında karar vermesi yasaklanmasaydı, yani bu uyuşmazlıklara hakimler baksaydı, pek muhtemelen bir idare hukuku doğmayacaktı; zira bu hakimler ülkenin ortak ve genel hukukunu (droit commun), yani bugünkü tabirle özel hukuku uygulayacaklardı. Nitekim İngiltere’de de bu böyle olmuş; idare ile bireyler arasındaki uyuşmazlıklara normal mahkemeler bakmış ve bu mahkemeler bu uyuşmazlıklara da ülkenin genel hukukunu (common law) uygulamışlar ve neticede hiçbir zaman bağımsız bir idare hukuku doğmamıştır.

Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz ki, idare hukuku, Fransa’da Conseil d'État’nın idarî uyuşmazlıklara bakması sonucu doğmuştur. Georges Vedel ve Pierre Delvolvé’nin işaret ettikleri gibi Fransa’da idare hukuku, idarî yargı organlarını değil; idarî yargı organı (yani Conseil d'État) idare hukukunu yaratmıştır[25].

2. Fransız İdare Hukukunun Doktrinin Gelişimi.-Yukarıda belirtildiği gibi Fransa’da, özel hukuktan bağımsız bir idare hukuku Conseil d'État’nın verdiği kararlarla ortaya çıkmıştır. Bu şekilde ortaya çıkan ve haliyle dağınık hâlde bulunan idare hukukunun kuralları doktrinin çabası ile sistemleştirilmiş, böylece bir disiplin olarak idare hukuku gelişmiştir. Bu nedenle Fransa’da yazılmış olan genel eser niteliğindeki önemli idare hukuku kitaplarını kısaca görmek gerekir. Bu kitapları tarihsel olarak 50 yıllık zaman dilimleri itibarıyla dört gruba ayırarak inceleyebiliriz:

1800-1850.- Fransa’da ilk idare hukuku kitabı Louis de Cormenin tarafından 1822 yılında yazılmıştır[26]. Cormenin’in kitabını Emile-Victor Foucart [27], Joseph-Marie de Gérando [28] ve Louis Macarel’in [29] kitapları izlemektedir[30].

1850-1900.- Bu dönemde şu kitaplar zikredilebilir: Léon Aucoc, Confé-rences sur l’administration et le droit administratif, Paris, Dunod, 1867-1870 (3 Cilt); Anselme Batbie, Traité théorique et pratique de droit public et administratif, Paris, Larose, 1861-1868 (8 Cilt); Théophile Ducrocq, Cours de droit administratif, Paris, Fontemoing, 1862, (7 Cilt)[31]. Bu grup içinde yer alan kitaplar arasında en önemlisi ve Fransız idare hukukunun gerçek kurucusu olarak kabul edilen ve bugün dahi yazarlar tarafından kendisine atıfta bulunulan kitap, Conseil d'État’nınBaşkan Yardımcısı olan Edouard Laferrière’in  (1841-1901) 1887-1888 yıllarında yayınlanan iki ciltlik Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux (Berger-Levraul, 1887-1888) isimli kitabıdır[32].

1900-1950.- Yirminci yüzyılın ilk yarısında Fransa’da yayınlanan idare hukuku eserleri arasında en önemlileri şunlardır:

Léon Duguit , Traité de droit constitutionnel, Paris, Boccard, İkinci Baskı, 1924-1928, 5 Cilt (İlk baskı: 1911) (Cilt I-III, Üçüncü Baskı, 1927-1928; Cilt IV, İkinci Baskı, 1924; Cilt V, İkinci Baskı, 1925).

Maurice Hauriou , Précis administratif et de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey, Onikinci Baskı, 1933 (İlk baskı: 1892).

Henri Berthélemy , Traité élémentaire de droit administratif, Paris, Rouseeau, Onüçüncü Baskı, 1933.

Roger Bonnard , Précis de droit administratif, Paris, LGDJ, dördüncü Baskı, 1943.

Paul Duez ve Guy Debeyre, Traité de droit administratif, Paris, Dalloz, 1952.

Gaston Jèze , Les principes généraux du droit administratif, Paris, Giard, Üçüncü Baskı, 1925-1936 (6 Cilt).

Louis Rolland , Précis de droit administratif, Paris, Dalloz, Onuncu Baskı, 1951.

1950-Günümüz.- Fransa’da yirminci yüzyılın ikinci yarısında yazılan ve çoğunluğu hâlâ bugün de kullanılan idare hukuku genel eserleri arasında en önemlileri şunlardır:

Francis-Paul Bénoit , Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968.

Charles Eisenmann , Cours de droit administratif, Paris, LGDJ, 1982-1983, 2 Cilt.

Marcel Waline , Droit administratif, Paris, dokuzuncu Baskı, 1963.

André de Laubadère, Jean-Claude Venezia ve Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, Paris, L.G.D.J., Onbeşinci Baskı, 1999, 5 Cilt.

Georges Vedel  ve Pierre Delvolvé, Droit administratif, Paris, PUF, 1992, 2 Cilt.

René Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, Onbeşinci Baskı, 2001, Cilt I.

René Chapus , Droit administratif général, Paris, Montchrestien, Onbeşinci Baskı, 2001, Cilt II.

René Chapus, Droit du contentieux administratif, Paris, Montchrestien, Sekizinci Baskı, 1999.

Jean-Marie Auby  ve Roland Drago, Traité de contentieux administratif, Paris, LGDJ, İkinci Baskı, 1975, 2 Cilt. Üçüncü Baskı, 1982.

Marceau Long , Prosper Weil, Guy Braibant, Pierre Delvolve ve Bruno Gnevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, Onüçüncü Baskı, 2001. (Fransız Danıştayının önemli kararlarının incelemesi vardır).

B. Almanya’da

Almanya’da  ilk sistematik idare hukuku kitapları 1800’lerin ortalarında yazılmaya başlanmıştır. İlk kitaplar şunlardır: F. F. Mayer , Grundzüge des Verwaltungsrechts und Rechtsverfahrens, 1857; Sarwey, Allgemeines Ver-waltungsrecht, 1884; Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1885-1886 (2 Cilt)[33]. Almanya’da 1800’lerin ikinci yarısında önce 1863’te Baden’de, sonra 1872-73’te Prusya’da 1875’de Essen’de, 1876’da Würtemberg’de, 1879’da Bavyera’da idarî yargı organlarının kurulmasıyla idare hukuku gelişmeye ve uygulanmaya başlanmıştır[34]. Almanya’da birçok idare hukuku prensibi, başta Prusya Yüksek İdare Mahkemesi olmak üzere diğer idare mahkemelerinin içtihatlarıyla ilk defa ifade edilmiş ve uygulanmaya konulmuştur[35].

C. Türkiye’de

1. İdarî Yargının Ortaya Çıkışı ve Gelişimi [36].- Türkiye’de 1868 yılında Fransız Conseil d'État’sı örneğine göre bir “Şurayı Devlet” kuruldu ve “hükûmet ile eşhas beyninde (idare ile bireyler arasında)” ortaya çıkacak uyuşmazlıklara bakmak görevi kendisine verildi[37]. Şurayı Devlet kararları Sadrazamın onayı ve Padişahın iradesiyle yürürlüğe konuluyordu[38]. Ancak 1876 Kanun-u Esasîsi  “hükûmet ile eşhas beynindeki davalar dahi mehakim-i umumiyeye aittir” (m.85) diyerek genel yargıdan ayrı bir “idarî yargı” sisteminden vazgeçmiştir[39]. Bununla birlikte gerek birinci, gerekse ikinci meşrutiyet dönemlerinde idare ile memur arasındaki uyuşmazlıkların ve özellikle “memurin muhakematı” işlerinin Şurayı Devletin görev sahasında kaldığı anlaşılmaktadır[40]. Şurayı Devlet, saltanatın kaldırılmasıyla birlikte, diğer Osmanlı kurumları gibi, 1 Kasım 1922 tarihinde kaldırılmıştır[41]. Görüldüğü gibi Osmanlı döneminde bir Fransız Conseil d'État’sı örneğinde bir Şurayı Devlet kurulmuş olsa da bu dönemde genel yargıdan ayrı bir idarî yargının, ülkenin genel ve ortak hukukundan ayrı bir idare hukukunun gelişmiş olduğunu söylemek güçtür[42].

Cumhuriyet döneminde 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanununun 51’inci maddesi “idarî dava ve ihtilafları rü’yet... etmek üzere bir Şurayı Devlet” kurulmasını öngörmüştür. Şurayı Devlet, 23 Kasım 1925 tarih ve 669 sayılı Kanunla kurulmuş ve 6 Temmuz 1927 tarihinde göreve başlamıştır. 1961 Anayasasının 140’ıncı maddesi “Danıştay, idarî uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek(le)... görevlidir” demiştir. 1961 Anayasası döneminde Danıştayın kuruluşu, görev ve yetkileri 24 Aralık 1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanunu ile düzenlenmiştir. 1982 Anayasası da Danıştaya yer vermiş ve “Danıştay, davaları görmek,... idarî uyuşmazlıkları çözümlemek”le görevlidir denmiştir (m.155). Böylece Türkiye’de Cumhuriyet döneminde adlî yargının dışında, başında Danıştayın bulunduğu ayrı bir idarî yargı mevcut olmuştur. Ve Danıştay, Fransa’da olduğu gibi, idarî uyuşmazlıklara özel hukuku değil, özel hukuktan ayrı bir hukuk olan idare hukukunu uygulamıştır.

2. Doktrin.- Türkiye’de idare hukuku dersinin öğretimine ilk defa ne zaman başlandığı tam olarak bilinmemektedir. 1859 yılında açılan Mekteb-i Mülkiyenin ders programında usûl-ü idare isimli bir ders bulunduğu not edilmektedir[43]. 1879’da kurulan Mekteb-i Hukukta da bir idare hukuku dersi olduğu ve bu dersin İbrahim Hakkı Paşa tarafından verildiği belirtilmektedir[44]. Ülkemizde ilk idare hukuku kitabı Hukuk-u İdare başlığı altında İbrahim Hakkı Paşa tarafından 1891 ve 1892 yıllarında yayınlanmıştır[45].

Gerek Osmanlı, gerekse Cumhuriyet döneminde Türk idare hukuku Fransız idare hukukundan büyük ölçüde esinlenmiştir[46]. Türk idare hukuku doktrinindeki genel eserleri tarih sırasına göre şu şekilde sıralayabiliriz:

İdare Hukuku:

İbrahim Hakkı Paşa, Hukuk-u İdare, İstanbul, 1881-1892 (2 Cilt)

Âdil Musliheddin, Mukayeseli Hukuk-u İdare, İstanbul, Güneş Metbaası, 1933.

Mustafa Şeref Özkan, İdare Hukuku Ders Notları, Ankara, Ankara Hukuk Fakültesi Talebe Cemiyeti Neşriyatı, 1935.

Süheyp Derbil, İdare Hukuku, Ankara, Recep Ulusoğlu Basımevi, 1940.

Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, İstanbul, Hak Kitabevi, İsmail Akgün Matbaası, 1966, 3 Cilt.

Ragıp Sarıca, İdare Hukuku, (Teksir) İstanbul, 1971.

Tahsin Bekir Balta, İdare Hukuku I: Genel Konular, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1970-1972.

Mükbil Özyörük, İdare Hukuku Ders Notları, (II. Sınıf Programı, Teksir), Ankara, 72 Teksir-Daktilo-Fotokopi, 1977.

Akın Düren, İdare Hukuku Dersleri, Ankara, 1979.

Lûtfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1982.

Hamza Eroğlu, İdare Hukuku, Ankara, Işın Yayıncılık, Dördüncü Baskı, Tarihsiz [1985?].

Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, İkinci Baskı, 1990.

Şükrü Karatepe, İdare Hukuku, İzmir, Üniversite Kitabevi, 1993.

İl Han Özay, Günışığında Yönetim, İstanbul, Alfa Yayınları, 2002.

İsmet Giritli, Pertev Bilgen ve Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, İstanbul, Der Yayınları, 2001. (Bu kitap, yazarların daha önce çıkardıkları İdare hukuku-I, İdare Hukuku II, Türliye’nin İdarî Yapısı-İdarî Teşkilât, Kamu Personel Yönetimi isimli kitaplarının bir araya gelmesinden oluşmuştur. O nedenle yazarların diğer kitapları burada sayılmamıştır).

A. Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, Ondördüncü Baskı, 2001.

A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan , İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, İkinci Baskı, 2001, Cilt I (Gözübüyük’ün Yönetim Hukuku kitabının genişletilmiş halidir).

Metin Günday, İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayıncılık, Yedinci Baskı, 2002.

İdarî Yargı: 

Ragıp Sarıca, İdarî Kaza, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1949.

Mükbil Özyörük, İdare Hukuku - İdarî Yargı - Ders Notları, (Üçüncü Sınıf Programı) (Teksir) Ankara, 72 Teksir-Daktilo-Fotokopi, 1977.

A. Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, Ankara, Turhan Kitabevi, Ondördüncü Baskı, 2001.

A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 1998, c.II (Gözübüyük’ün Yönetsel Yargı kitabının genişletilmiş halidir).

A. Şeref Gözübüyük ve Güven Dinçer, İdarî Yargılama Usûlü, Ankara, Turhan Kitabevi, 1996. (Gözübüyük’ün Yönetsel Yargı kitabının İdarî Yargılama Usûlü Kanunu sistematiğinde verilmiş halidir).

IV. İdare hukukunun Özellikleri

Bibliyografya.- De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., s.13-20; Rivero, op. cit., s.28-30; De Forges, op. cit., s.12-14; Bénoit, op. cit., s.75-86; Peiser, op. cit., s.6; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.88-92; Günday, op. cit., s.26; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.18; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.15-17; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.139-145; Balta, op. cit., s.146-149; Duran, op. cit., s.29-32; Eroğlu, op. cit., s.24-30.

1. İdare hukuku genç bir hukuk dalıdır[47]. İdare hukuku, 1800’lerin sonunda Fransa’da ortaya çıkmıştır. Oysa özel hukukun kökeni Roma hukukuna kadar uzanır.

2. İdare hukuku “tedvin (codifié)”[48] edilmemiş bir hukuk dalıdır[49]. Yani bu hukuk dalının kuralları dağınık hâlde bulunur. Bu kurallar derlenip, bir kanunda (code) madde madde sayılmamıştır. Oysa medenî hukukun kuralları Medenî Kanunda, ceza hukukunun kuralları Ceza Kanununda, ticaret hukukunun kuralları Ticaret Kanununda toplanmıştır. Medenî Kanun, Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu benzeri bir “İdare Kanunu” yoktur.

3. İdare hukuku, büyük ölçüde, “içtihadî (jurisprudentielle)” bir hukuk dalıdır[50]. İdare hukuku kuralları yasakoyucu tarafından konulmamıştır. İdare hukuku bir “yargıç yapısı hukuk (droit prétorien)”tur[51]. Yani idare hukuku kuralları, idarî yargı organlarının uzun bir zaman boyunca somut olaylarda verdikleri kararlarla oluşmuştur[52]. Bununla birlikte, idare hukuku alanında birçok kanun vardır[53]. Bir alanda kanun varsa, haliyle hâkim, içtihadı değil, kanunu uygulayacaktır. İdare hukuku alanında bazı kanunların olmasına rağmen, bu hukuk dalının temel kavram, ilke ve teorilerini (örneğin idarî işlem, idarî sözleşme, düzenleyici işlem, idarî sorumluluk, kamu hizmeti, kolluk, kamu malı, vs.) belirleyen genel kanun metinleri yoktur. Bunlar mahkeme içtihatlarıyla oluşturulmuştur[54]. Bu konularda idare mahkemeleri, kanunlara dayanarak değil, içtihatlara dayanarak karar verirler[55].

İdare hukukunun içtihadî nitelikte olmasının avantajı, bu hukuk dalına esneklik sağlaması; dezavantajı ise, hukukî belirsizliğe açık olmasıdır[56]. Ayrıca, idare hukukunun içtihadî nitelikte olması yüzünden bu hukuk dalının kuralları, dağınık hâlde bulunur ve öğrenilmeleri çok zordur[57]. İdare hukukunun bir nevi “yarı-gizli hukuk (droit demi-secret)” olduğunu düşünenler vardır[58]. İdare hukuku kurallarını tanımak için mahkeme kararlarını bilmek gerekir. İdare hukukunun karmaşık, zor anlaşılır (hérmetique), öğrenilmesi zor bir hukuk dalı olduğu iddia edilmiştir. İdare hukukunun “bizantizm” ve “ezoterizm”e saplanmış bir hukuk olduğu savunulmuştur. Keza aşırı yumuşaklığı, istikrarı, önceden tahmin edilebilirliği ortadan kaldırdığı, bunun da hukukî güvenliği sarstığı, idare hukukunda gereğinden fazla özel durumların bulunduğu, idarî mahkemelerinin kararlarının önceden tahmin edilemeyeceği, idarî yargının bir nevi “lotarya” olduğu ileri sürülmüştür[59]. Nihayet, içtihadî nitelikteki bir kural kaçınılmaz olarak “geçmişe etkili (effet retroactive)” bir kuraldır[60]. Zira,. hâkim daha önce vuku bulmuş bir olay dolayısıyla karar verir. Bu ise hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmaz. Kaldı ki zaman zaman “içtihat değişiklikleri (revirements de jurisprudence)”ne de şahit olunur[61].

4. İdare hukuku bağımsız (autonome) bir hukuk dalıdır[62]. İdare hukuku özel hukuktan tamamıyla ayrı bir hukuk dalıdır. İdare hukukunun bazı kavram ve ilkelerinin (örneğin tek taraflı işlemler, icraîlik, kamulaştırma, idarî yaptırımlar, hukuka uygunluk karinesi, kamu gücü ayrıcalıkları, vb.) özel hukukta benzeri yoktur. Diğer bazı kavram ve kuralların (örneğin idarî sözleşmeler, idarî sorumluluk, vb.) özel hukukta benzerleri vardır. Ancak bunların hukukî rejimi özel hukuktaki benzerlerinden tamamıyla farklıdır.

5. İdare hukuku “statüsel (statutaire )” niteliktedir[63]. Yani idare hukuku bir “statüler hukuku”dur[64]. Özel hukuk ilişkileri kural olarak akdî ve iradîdir. Bu alanda irade serbestisi geçerlidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak istedikleri hukukî ilişkiyi kurabilir; kurdukları hukukî ilişkiye kural olarak istedikleri içeriği verebilirler. Oysa idare hukukunda, tarafların serbest iradeleriyle kararlaştırılan hukukî ilişkiler yoktur. İdare hukukunda kanun ve nizamlarla önceden belirlenmiş “statüler”, yani “genel hukukî durumlar”[65] vardır. Vatandaşlık statüsü, öğrencilik statüsü, memurluk statüsü, emeklilik statüsü gibi[66]. Bu statülere girip çıkmak çoğunlukla ilgili kişinin isteğine bağlıdır. Ancak ilgili kişinin, içine girmek istediği statünün koşullarını belirleme, bu konuda pazarlık yapma gibi bir imkânı yoktur. Bu statü, akdî ve iradî değil; kanunî ve nizamîdir. İdare hukukunun bu “statüsel  (statutaire)” özelliğine idare hukukunun “kuralsallığı  (nizamîliği)” özelliği de denmektedir[67].

6. İdare hukuku işlemleri “tek-taraflı (unilatérale)”dır[68]. Özel hukukta, bir hukukî işlemler ancak birbirine uygun karşılıklı irade beyanlarıyla kurulabilir. Özel hukukta, bir kişi, diğer kişinin rızası hilafına onunla bir hukukî işlem yapamaz. Oysa idare hukukunda bir idarî işlemin yapılabilmesi için, o işlemin ilgilisi tarafından kabul edilmesine gerek yoktur. İdare hukuku işlemleri, idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla meydana gelir. Örneğin idare kamu yararının gerektirdiği durumlarda özel mülkiyette bulunan bir taşınmazı bedelini ödemek şartıyla, kamulaştırma işlemiyle, sahibinin rızası olmadan, kendi mülkiyetine geçirebilir. İdarenin yaptığı bu kamulaştırma işlemi, sonuçlarını, ilgili kişi istese de istemese de doğurur. Buna idarî işlemin “icrailik (décision exécutoire)” özelliği denir. Keza, idare yaptığı işlemi, “re'sen icra (exécution d’office)” edebilir. Yani, idare kendiliğinden harekete geçip o işlemi uygulayabilir; o işlemin sonuçlarını hukuk âleminden maddî âleme geçirebilir. Oysa özel hukukta, kişiler, haklarını re'sen alamazlar; mahkemeye, icra dairelerine başvurmaları gerekir. Özetle, özel hukukta eşitlik ilkesi geçerliyken, idare hukukunda “eşitsizlik (inégalité)” ilkesi geçerlidir[69]. İdare hukukunda idare üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmıştır. Bu yetki ve ayrıcalıklara “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de puissance publique)” denir[70]. Bu ayrıcalıkların altında yatan şey ise, “kamu yararı (intéret général)” düşüncesidir[71]. Örneğin, bir yol yapımında yol üzerinde kalan bir tarlanın kamulaştırılması gerekir. Bunda kamu yararı vardır. Eğer idareye böyle bir üstün konum (icraîlik ve re'sen icra) tanınmamış olsaydı, idarenin o tarlaya el atabilmesi için mutlaka tarla sahibiyle anlaşması ve onu satın alması gerekirdi. Eğer tarla sahibi, tarlasını satmayı kabul etmez ise, idare bu üstün konuma (kamu gücüne) sahip olmasaydı, tarla sahibini zorlaması mümkün olmazdı. Bundan da kamu zararlı çıkardı.

7. İdare hukukundan doğan uyuşmazlıklara idarî yargı yerlerinde bakılır[72]. Özel hukuk uyuşmazlıklarına normal adliye mahkemeleri bakarken, idarî uyuşmazlıklara idare mahkemeleri bakar.

V. İdare hukukunun Kaynakları

Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.27-167; Michel Rougevin-Baville, Renaud Denoix de Saint Marc ve Daniel Labetoulle, Leçons de droit administratif, Paris, Hachette, 1989, s.19-83; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.27-137; Günday, op.cit., s.32-33; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.121-170; Balta, op. cit., s.155-192.

İdare hukukunun kaynakları da genel olarak hukukun kaynaklarına büyük benzerlik gösterir. Kanımızca “hukukun kaynakları” konusu esas itibarıyla “hukukun genel teorisi” veya bizdeki yaygın ismiyle “hukuka giriş” derslerinin ve kitaplarının bir konusudur. Bu konuda hukuka giriş kitaplarına bakılmalıdır[73]. Burada hatırlatma mahiyetinde şu bilgileri kısaca göreceğiz:

İdare hukukunun kaynakları “asıl kaynaklar” ve “yardımcı kaynaklar” olarak ikiye ayrılır.

A. Asıl Kaynaklar

Asıl kaynaklar da “yazılı” ve “yazısız” olmak üzere ikiye ayrılır.

1. Yazılı Kaynaklar

Yazılı kaynaklar Anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, uluslararası andlaşma, tüzük ve yönetmeliklerdir. Kanun, kanun hükmünde kararname ve uluslararası andlaşma normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alırlar. Diğerlerinin arasında hiyerarşi vardır. Tüzük, yönetmelikten; kanun, kanun hükmünde kararname ve uluslararası andlaşma da tüzükten üstündür. Anayasa ise hepsinin üstünde yer alır. Bunlar bir “normlar hiyerarşisi” oluşturur. Bu hiyerarşide alt basamakta yer alan bir norm üst basamakta yer alan bir norma aykırı olamaz. İdare, normlar hiyerarşisinde yer alan bütün normlara, sadece yönetmeliklere değil, tüzük, kanun, kanun hükmünde kararname, uluslararası andlaşma ve Anayasaya da uymak zorundadır.

a) Anayasa, normlar hiyerarşisinde kanunlardan üst seviyede yer alan ve kanunlardan daha zor değiştirilebilen hukuk kurallarıdır. Anayasa kuralları içerik olarak daha çok devletin temel kuruluşuna ve devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerine ilişkindir. Bununla birlikte, anayasalarda devletin temel kuruluşuna ilişkin olmayan sıradan hükümler de bulunmaktadır. Türkiye’de şu an yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Anayasadır. Bu Anayasada idare hukukuna ilişkin pek çok kural vardır. Özellikle, üçüncü kısmının ikinci bölümü IV nolu başlığı (m.123-137) doğrudan idare hukukuna ilişkindir.

b) Kanun , normlar hiyerarşisinde anayasanın altında, tüzüklerin üstünde yer alan, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından “kanun” adı altında konulmuş hukuk kurallarıdır. İdare hukukuna kaynaklık eden pek çok kanun vardır. Bunlardan bir kaçı şunlardır: 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu, 6 Ocak 1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 6 Ocak 1982 tarih ve 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun, 10 Haziran 1929 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 13 Mart 1913 tarihli İl Özel İdaresi Kanunu (16 mayıs 1987 tarih ve 3360 sayılı Kanun ile önemli değişikliklere uğramıştır), 3 Nisan 1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanunu, 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu; 4 Ocak 2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,5 Ocak 2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 4 Kasım 1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, 4 Temmuz 1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, 14 Temmuz 1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu sayılabilir.

c) Kanun hükmünde kararname , Bakanlar Kurulunun Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki kanunuyla aldığı bir yetkiye dayanarak yaptığı ve daha sonra Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulan ve normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alan bir düzenleyici işlemdir. Kanun hükmünde kararnameyi biz aşağıda onüçüncü bölümde ayrıca göreceğiz. İdare hukuku alanında pek çok kural, kanun hükmünde kararnameyle konulmuştur. Örneğin 13 Aralık 1983 tarih ve 174 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 8.3.1984 tarih ve 233 sayılı İktisadî Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadî Kuruluşları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 1984 tarih ve 195 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, vs.

d) Uluslararası andlaşma, devletler arasında bir hukukî ilişki doğurmak, mevcut bir ilişkiyi değiştirmek veya ortadan kaldırmak üzere, karşılıklı irade beyanlarının uyuşmasıyla yapılan bir hukukî işlemdir[74].Türk hukukunda, usûlüne göre onaylanıp yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar iç hukuk bakımından da bağlayıcıdır ve kanun değerindedir (Anayasa, m.90). Dolayısıyla, uluslararası andlaşmayla getirilen kurallar da idare hukuku bakımından bağlayıcıdır. Bu alanda uluslararası andlaşmayla kabul edilen bir kural varsa, bu kural gerek idareyi, gerekse özel kişileri bir kanun gibi bağlar; bu kurallar idare mahkemeleri tarafından da bir kanun gibi uygulanırlar. İdare hukuku alanında da birçok uluslararası andlaşma vardır. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi idarenin de uymak zorunda olduğu ve keza idare mahkemelerinin de uygulamak durumunda bulunduğu bir uluslararası andlaşmadır.

e) Tüzükler, bir kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Tüzükleri aşağıda idarenin düzenleyici işlemlerini inceleyeceğimiz onüçüncü bölümde ayrıca göreceğiz. Bu konuda oraya bakılmalıdır.

f) Yönetmelikler, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. İdare hukuku alanında sayısız yönetmelik vardır. Çünkü, yönetmelik çıkarmaya bütün kamu tüzel kişileri yetkilidir. Dolayısıyla her kamu tüzel kişisi birçok yönetmelik çıkarmış olabilir. Yönetmelikleri de aşağıda idarenin düzenleyici işlemlerini inceleyeceğimiz onüçüncü bölümde ayrıca göreceğiz. Bu konuda oraya bakılmalıdır.

2. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku

Hukukta yazısız kaynak olarak örf ve adet hukukundan bahsedilir. İdare hukuku alanında örf ve adet hukuku,aksini düşünenler varsa da[75], kanımızca, kaynak olarak geçerli değildir. Örf ve adet, uzun zamandan beri sürekli olarak tekrarlanan ve kendisine uyulması zorunlu sayılan davranış kurallarıdır. Ancak Türk hukuk sisteminde örf ve adet kurallarının hukuk alanında geçerli olabilmesi için, devlet tarafından desteklenmesi, yani hukuk düzeni tarafından tanınması ve kanunlarla kendisine atıfta bulunulması gerekir. Özel hukuk alanında örf ve adet geçerlidir. Çünkü Medenî Kanunun 1’inci maddesiyle böyle bir tanıma yapılmıştır. Bu maddeye göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre... karar verir”. İşte bu nedenle, özel hukuk alanında örf ve adet, hukukun kaynağıdır. Ancak idare hukukunda, Medenî Kanunun 1’inci maddesi benzeri bir hüküm yoktur; yani kamu hukuku alanında bir kanun, o alanda kanunda hüküm yoksa örf ve adet hukukunun uygulanmasını öngörmemektedir. Bu nedenle, idare hukuku alanında örf ve adet hukuku, hukukun kaynağı olamaz.

Şüphesiz, idare hukuku alanında da istisnaen örf ve adet hukukuna gönderme yapan bir kanun varsa, o alanda örf ve adet hukuku da uygulanabilir. Bu konuda bizim görebildiğimiz tek örnek vardır. 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanununun 89’uncu maddesidir. Bu maddeye göre,

“işbu Köy Kanunu kadın ve erkek nüfusu yüz elliden yukarı olan köyler içindir. Nüfusu yüz elliden aşağı olan köyler bu Kanuna göre köy ahalisinden seçim hakkı olanların yarısından çoğunun istemesiyle etrafındaki bir saat ve ondan aşağı olan köylerden birine bağlanırlar veyahut vali veya kaymakam bu Kanunun hangi maddeleri yapılacağını ayrıca emreder. Bu kabil köyler, hiçbir köye bağlanmaz ve vali veya kaymakam da hiçbir emir vermezse, eski göreneklerine göre işlerini yaparlar”.

Görüldüğü gibi yukarıdaki madde, belirli şartlar altında nüfusu 150’den küçük yerleşim birimlerin idaresi konusunda örf ve âdet hukukuna atıfta bulunmaktadır. Dolayısıyla bu tür yerlerin idaresinde örf ve âdet hukuku, idare hukukuna kaynak teşkil edebilir. 

Ayrıca belirtelim ki, kanunlar, örf ve âdet hukukuna değil, ama kendi hükümlerinin uygulanmasında bazen örf ve âdetlere gönderme yapabilmektedirler. Örnekler: (1) 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 7’nci maddesinin B bendinde “Türk kanun veya örf ve adetleriyle yahut siyasî icabatla telif edilemeyecek durumda olan veya faaliyette bulunan yabancılara ikamet tezkeresi verilmeyeceği” hükme bağlanmıştır. (2) 4 Ocak 1961 tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 228’inci maddesi “örf ve teamüle göre bir vesikaya istinat ettirilmesi mutat olmayan müteferrik giderler” için “ispat edici kağıt” aranmayacağını öngörmektedir. (3) 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanununun 4’üncü maddesinin c bendine göre “örf ve adete göre verilmesi mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu” belirtilmektedir.

İdarî yargı organları da örf ve âdete gönderme yapan kanun hükümlerinin uygulanmasında söz konusu örf ve âdetin anlam ve kapsamı konusunda karar vermek zorunda kalabilirler. Örneğin Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 21 Kasım 1989 tarih ve K.1989/3190 sayılı kararına konu teşkil eden olayda bir baba, iş kurması amacıyla oğluna karşılıksız olarak bir miktar sermaye vermiş, bundan dolayı vergi dairesi vergi kaçakçılığı cezası keşmiş, bu cezaya karşı açılan davanın temyiz incelemesinde Danıştayda söz konusu paranın niteliği tartışılmıştır ve neticede vergi zıyaına yol açıldığına karar verilmiştir. Bu karara bir üye ise örf ve adetlere dayanarak karşı oy kullanmıştır. Üyenin karşı oy yazısında şöyle denmektedir:

“7338 sayılı Kanunun... 4 üncü maddenin c bendinde ‘örf ve adete göre verilmesi mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu’ açıklanmıştır. Kız ailesinin damada iş kurma amacıyla verdiği parayı ifade eden ‘drahoma’nın açık olarak vergiden müstesna olduğunu kabul eden yasaya göre Türk örf ve adetlerine göre oğluna geçimini temin edecek iş kurmakla yükümlü olan babanın iş kurma sırasında oğluna verdiği paranın veya işin kurulmasıyla ilgili olarak yapılan sarfiyatın yasada yazılı ‘hediye’ kabul suretiyle vergiden istisna edilmesi zorunludur. Aksi görüş; örf ve adet gereği bazı kişiler tarafından ‘drahoma’ adı altında verilen paranın vergiye tabi olmaması; Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla oğula verilen ve niteliği itibariyle drahomadan farkı olmayan paranın ise, vergiye tabi tutulması sonucunu doğurur ki böyle bir durum yasa hükümlerine, yasanın amacına, hukukun temel prensiplerine ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla babanın oğluna verdiği paranın veya sağladığı menfaatlerin "hediye" kabul edilmesi suretiyle vergiden müstesna tutulması gerektiğinden olay nedeniyle salınan verginin terkini gerekir. Bu nedenle verilen temyiz red kararına karşıyım”[76].

Keza idarî yargı organlarının bazen, tam yargı davalarında ortaya çıkan zararın değerlendirilmesinde ve keza kusurun varlığı, davacının hakkının niteliği vb. konularda örf ve âdete gönderme yaptıkları görülmektedir. Örneğin Danıştay Onikinci Dairesi 28 Şubat 1967 tarih ve E.1966/382, K.1967/313 sayılı kararında  “kadimden beri kullanılan ve örf ve âdete göre himaye gören değirmen suyunun, idarece santral tesisi sebebiyle kesilmesinden mütevellit zararın tazmini” gerektiğine karar vermiştir[77].

B. Yardımcı Kaynaklar

İdare hukukunun yardımcı kaynakları ise yargısal içtihatlar ve doktrin olmak üzere ikiye ayrılır.

a) Yargısal içtihatlar [78] idare hukukunda çok önemli bir kaynak vazifesi görürler. İçtihat, esas itibarıyla, karar verirken örnek alınan mahkeme kararıdır. Hakimler, karar verirken çoğunlukla, zorunlu olmamakla birlikte, önlerindeki davada, yepyeni bir karar vermek, yepyeni bir çözüm bulmak yerine, aynı konuda kendi verdiği eski kararları veya başka mahkemelerin kararlarını örnek alırlar. İdare mahkemeleri özellikle, Danıştay kararlarını örnek alırlar. Yani Danıştay kararları içtihat oluşturur. Aslında Danıştay kararları, içtihadı birleştirme kararları dışında bağlayıcı değildir. Bunlara idare mahkemeleri uymak zorunda değildir. Ancak, idare mahkemesi hakimleri, verdikleri kararın Danıştay tarafından bozulmasını istemediklerinden genellikle Danıştayın diğer kararlarını (daire ve genel kurul kararlarını) da örnek alırlar. Burada tekrar hatırlatalım ki, yargısal içtihatlar, yardımcı kaynaktırlar. Bu şu anlama gelir ki, hâkim, isterse, bu içtihatlardan yararlanabilir. Bunlar bağlayıcı değildir. Hâkim istiyorsa, başka türlü karar verebilir.

b) Doktrin (öğreti)[79]idare hukukunun yardımcı kaynaklarının ikincisidir. İdare hukuku doktrini, idare hukuku alanında çalışan bilim adamlarının görüş ve düşünceleridir. Doktrinin bir bağlayıcılığı yoktur. İdare yargı hakimleri doktrine uymak zorunda değildir. Ancak, istiyorlarsa, karışık bir problemi kendileri çözmek yerine, bu konuda bilim adamlarının önerdikleri çözümden yararlanabilirler.

Kaynak: idare.gen.tr

Dokümanın Tamamı İçin Tıklayın…